עורך דין מומחה מסביר: ניכוי מס תשומות שלא כדין והמשמעויות

חייגו לייעוץ אישי: 072-390-2345הייעוץ ניתן על ידי מומחה בענייני מיסוי
 דיני מיסים ועבירות מס – עורך דין לשירותך
חוות דעת מקצועית בענייני מיסוי:
שם מלא
מספר טלפון
פניה למומחה במיסים >>

חשוב לדעת: ניכוי מס תשומות שלא כדין


דרגו אותנו:
| דירוגך () בוצע בהצלחה
 (1) דירוגים | דירוג ממוצע (5)
5 stars - based on 1 reviews

Hebrew

סעיף 38(א) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 מתיר לעוסק לנכות מס תשומות ממס העסקאות שלו, טרם העברת מס העסקאות לרשות המיסים וזאת בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף זה.

בעיקרון, רק עוסק מורשה, להבדיל ממי שאינו עוסק כלל או עוסק פטור, רשאי לגבות מס עסקאות ולנכות ממנו מס תשומות, על פי עקרון ההקבלה שבדיני מע"מ. ככל שיש עודף מס עסקאות על מס התשומות, על העוסק המורשה להעביר את היתרה לרשות המסים. אולם, במידה ויש עודף מס תשומות על מס עסקאות, אז על רשות המיסים להעביר לעוסק המורשה את החזרי המס.

אגב, יובהר כי ניכוי מס תשומות הינו זכות שניתנת לעוסק המורשה והוא אינו בגדר חובה. כלומר, העוסק המורשה יכול לבחור האם לנכות מס תשומות ואם לא. יחד עם זאת, מאחר שהעברת מס העסקאות למע"מ הינה בגדר חובה, אז יודגש כי הויתור על ניכוי מס תשומות אינו פוטר את העוסק המורשה מלהעביר את מס העסקאות שהוא עצמו גבה, לרשות המיסים וזאת מבלי לנכות ממנו קודם לכן את מס התשומות.

התנאים לניכוי מס תשומות כדין

סעיף 38(א) לחוק מתיר כאמור לעוסק לנכות מס תשומות, קרי, המע"מ שהעוסק שילם עבור המוצרים/שירותים שהוא רכש לשם ניהול עסקו, ממס העסקאות שלו, קרי, המע"מ שהוא עצמו גבה מלקוחותיו של המוצרים/שירותים שהוא מכר להם, בזו הלשון:

"עוסק זכאי לנכות מהמס שהוא חייב בו את מס התשומות הכלול בחשבונית מס שהוצאה לו כדין או ברשימון יבוא או במסמך אחר שאישר לעניין זה המנהל ובלבד שרשימון היבוא או המסמך האחר נושא את שמו של העוסק כבעל הטובין ושהניכוי ייעשה בתוך שישה חודשים מיום הוצאת החשבונית, הרשימון או המסמך".

לפיכך, כדי לנכות מס תשומות כדין, יש לעמוד בכל התנאים שקבועים לכך בסעיף 38 לחוק ויתר סעיפי החוק הרלוונטיים לעניין זה, אשר עיקריהם מפורטים להלן:

(1) ניתן לנכות רק מס תשומות שהינו כדין. כלומר, מדובר בתשומה/רכישה שהוצאה לצרכי ניהול העסק, להבדיל מצרכיו הפרטיים של בעל העסק וזאת בהתאם להגדרת מס תשומות בסעיף 1 לחוק: "מס תשומות" - מס הערך המוסף שהוטל על מכירת נכסים לעוסק, על יבוא נכסים בידי עוסק או מתן שירותים לעוסק, הכל לצרכי עסקו או לשימוש בעסקו".

(2) מדובר בתשומה/רכישה שהוצאה לא רק לצורך ניהול העסק, אלא גם במסגרת עסקה החייבת במס, כאמור בסעיף 41 לחוק, אשר קובע כי "אין לנכות מס על תשומות אלא אם הן לשימוש בעסקה החייבת במס".

לפיכך, לא ניתן לנכות מס תשומות המתייחס לעסקה שאינה חייבת במע"מ כלל, כגון, מכירת מניות או לעסקה שפטורה ממע"מ, כגון השכרת דירה למגורים לתקופה שאינה עולה על 25 שנים, או לעסקאות שאינן נחשבות על פי החוק כעסקאות בישראל.

(3) ניתן לנכות מס תשומות שכלול רק בחשבונית מס שהוצאה כדין. סעיף 47 לחוק מע"מ קובע כי חשבונית מס שהוצאה כדין הינה חשבונית שהוצאה על ידי עוסק מורשה בגין עסקה אמיתית, אשר חייבת במע"מ ואשר כוללת את כל הפרטים שקבע שר האוצר לעניין זה.

הפרטים שחשבונית המס צריכה לכלול מפורטים בתקנה 9 להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), תשל"ג-1973 וכוללים פרטים כגון שם הנישום, שם הלקוח, תיאור המוצר או השירות, סכום ועוד.

לגבי ניכוי מס תשומות הכלול בחשבונית מס שהוצאה לעוסק בידי עוסק הרשום באזור יהודה ושומרון או בשטחי עזה ויריחו, נקבעו מספר דרישות צורניות נוספות, כאמור בסעיף 38(ג) לחוק ותקנות מס ערך מוסף (קביעת פרטים שיש לכלול בחשבונית מס שהוציא עוסק תושב אזור או תושב שטחי עזה ויריחו או שהוצאה לו ופרטים שיש לכלול בתעודת משלוח שהוציא), התשנ"ו-1996.

חשבונית מס אשר איננה עונה על התנאים שנקבעו לגביה, איננה חשבונית מס שהוצאה כדין. במידה שהפגם שנפל בחשבונית המס שאיננה כדין איננו בגדר טעות טכנית בתום לב, כי אם בגדר הטעייה מכוונת כדי להתחמק מתשלום מס, אז מדובר בחשבונית פיקטיבית.

(4) החשבונית צריכה לשאת את שמו של העוסק המורשה כבעל הטובין/שירות שנרכש. יחד עם זאת, סעיף 40א לחוק מאפשר לעסק חדש בהקמה, לנכות מס תשומות ששולם לפני רישומו של החייב כעוסק, גם אם החשבונית אינה ערוכה על שמו ובתנאי שהתשומות נרכשו בשלבי הקמת העסק ושימשו להקמתו.

בנוסף, תקנה 12ג לתקנות מס ערך מוסף, התשל"ו-1976, מאפשרת להכיר לצורך ניכוי מס תשומות גם בחשבונית מס שהוצאה שלא על שם העוסק וזאת כאשר מדובר בתשומות כגון טלפון, מים, גז, חשמל וכיוצא בזה ובתנאי שהוכח להנחת דעתו של המנהל שמדובר בתשומות ששימשו לצרכי העסק.

(5) על הניכוי להתבצע תוך 6 חודשים ממועד הוצאת חשבונית המס. יחד עם זאת, ניתן להגיש בקשה להארכת מועד לגבי חשבונית שחלפו 6 חודשים מיום הוצאתה, עד ל-5 שנים ממועד הוצאתה.

זאת בהתאם לסעיף 116א לחוק אשר קובע כי "המנהל רשאי להאריך כל מועד שנקבע בחוק זה או בתקנות על פיו לעשיית דבר, למעט מועד להגשת ערעור או ערר ורשאי הוא לקבוע שהחוב ישולם לשיעורין ובלבד שלא יאריך את המועד לניכוי מס תשומות לפי סעיף 38(א) לתקופה העולה על חמש שנים. התיר כך והחייב במס לא עמד בתשלום אחד במועד שנקבע לו, רשאי המנהל לדרוש את תשלומה של יתרת החוב מיד".

(6) אין כל הוראה בחוק או בתקנות שאוסרת על הניכוי. לדוגמא, סעיף 40 לחוק קובע כי לא ניתן לנכות מס תשומות מחשבוניות שהוצאו לעוסק לפני שהוא נרשם כעוסק כאמור בסעיף 52 לחוק, אך זאת למעט לגבי תשומות כגון טלפון, מים, גז, חשמל וכיוצא בזה, שהוצאו לצורך הקמת העסק, כאמור בסעיף 40א לחוק.  

בנוסף, תקנות 16-14א לתקנות מע"מ אשר אוסרות על ניכוי מס תשומות על רכב מנועי, רכישת/בניית דירת מגורים, גם אם היא תשמש כמקום עסקו של בעל העסק, טובות הנאה שניתנו לעובד והוצאות אירוח, למעט אירוח אדם מחו"ל.

מהו ניכוי מס תשומות שלא כדין

כאמור, התנאים לניכוי מס תשומות כדין הינם תנאים מצטברים. מכאן נובע, כי בכל פעם שאחד או יותר מהתנאים הללו לא התקיים בפועל בעת ניכוי מס התשומות, אז מדובר בניכוי מס תשומות שלא כדין.

לדוגמא, בכל פעם שהעוסק ניכה מס תשומות מחשבונית שהוצאה בגין עסקה לצרכיו הפרטיים או מחשבונית פיקטיבית שאינה משקפת עסקה אמיתית כלל, או מחשבונית שהוצאה על ידי מי שהתחזה לעוסק מורשה, אז מדובר בניכוי מס תשומות שלא כדין.

הסנקציות בגין ניכוי מס תשומות שלא כדין

עוסק שניכה מס תשומות שלא כדין עלול להיות חשוף לסנקציות מע"מ שונות, הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי.

במישור הפלילי

העוסק עלול להיות חשוף להגשת כתב אישום בגין ביצוע עבירת ניכוי מס תשומות שלא כדין, בהתאם לסעיף 117(ב)(5) לחוק, אשר קובע כי עוסק שניכה מס תשומות בלי שיש לו לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק, במטרה להתחמק מתשלום מס, דינו מאסר עד 5 שנים או כפל הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין.

במידה ומדובר בביצוע עבירה בנסיבות מחמירות, דינו מאסר עד 7 שנים או קנס פי 5 מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין וזאת כאמור בסעיף 117 (ב2) לחוק.

במישור האזרחי

העוסק עלול להיות חשוף גם לסנקציות אזרחיות אשר כוללות פסילת ספרים, הוצאת שומה לפי מיטב השפיטה וקנסות כבדים.

סעיף 77ב(ב) לחוק מאפשר לפסול את ספריו של העוסק, למעט אם הוא יוכיח שלא ידע שמדובר בחשבונית שהוצאה לו שלא כדין. יודגש כי בפסיקה נקבע כי פסילת ספרי החשבונות על ידי רשויות מע"מ תחול גם לעניין מס הכנסה ולהפך וזאת משנפסלו הפנקסים על ידי רשות אחת בעילה שהינה רלוונטית גם לחיוב במס ברשות אחרת.

סעיף 50(א1) לחוק מאפשר להטיל עליו קנס בגובה כפל מס, למעט אם הוא יוכיח שלא ידע שהחשבוניות הוצאו לו שלא כדין, מאחר שלמשל, הוא לא ידע שמי שהוציא לו את החשבונית איננו באמת עוסק מורשה. בנוסף, סעיף 95 לחוק מאפשר להטיל קנס מנהלי על כל מי שהיה מעורב בחשבונית פיקטיבית ואילו סעיף 96 חוק מאפשר להטיל קנס פיגורים בגין כל איחור בתשלום מס.

מתי ניתן להכיר בניכוי מס תשומות מחשבונית שהוצאה שלא כדין

בפסיקה בארץ נדונה השאלה באילו נסיבות ניתן להתיר לעוסק לנכות מס תשומות מחשבוניות שהוצאו שלא כדין, במידה שהעוסק שניכה מהן את מס התשומות לא ידע שהן הוצאו לו שלא כדין.

במסגרת הליך ע"א 3758/96 סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, קבע בית המשפט העליון שיש להחיל על מקרה כזה את המבחן האובייקטיבי בלבד וזאת ללא קשר למצב הידיעה הסובייקטיבי של העסוק לגבי הפסול שנבע בחשבונית.

כלומר, די בכך שהחשבונית הוצאה שלא כדין באופן אובייקטיבי, על מנת שתישלל זכאות העוסק לנכות ממנה מס תשומות וזאת ללא קשר לשאלה האם הוא ידע באופן סובייקטיבי על הפסול בחשבוניות.  

עם זאת, במסגרת הליך ע"א 4069/03 מ.א.ל.ר.ז שיווק מתכות בע"מ נ' מנהל מכס ומע"מ, קבע ביהמ"ש העליון כי יש לקבוע חריג סובייקטיבי למבחן האובייקטיבי וזאת כאשר מדובר במקרה בו העוסק שניכה את מס התשומות לא היה שותף לתהליך הרמייה שהיה כרוך בהוצאת החשבונית הפיקטיבית ולא ידע על כך.

לשם כך על הנישום להוכיח כי לא התרשל ונקט בכל האמצעים הסבירים לוודא כי החשבונית הוצאה כדין, לרבות אימות החשבונית וזהות העוסק. במקרים כאלה, בהם הנישום יוכיח כי לא גילה או יכול היה לגלות את הפסול שנפל בחשבונית באמצעים סבירים, יותר לו ניכוי מס התשומות.

במסגרת הליך ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ, הוסיף וקבע ביהמ"ש העליון כי עם התמלאות היסוד האובייקטיבי, קרי, קיומן של חשבוניות שהוצאו שלא כדין, קמה מעין חזקה לפיה העוסק ידע שהחשבוניות הוצאו שלא כדין ועל כן מוטל עליו הנטל להפריך את החזקה ולהראות שהוא היה חסר מודעות לכך שהחשבוניות אותן ניכה כמס תשומות הוצאו שלא כדין.

כלומר, כאשר עוסק מבקש לנכות מס תשומות מחשבונית שהוצאה לו שלא כדין, עליו להוכיח תחילה שהיא הוצאה לו בגין עסקה אמיתית שבוצעה בפועל ולאחר מכן עליו להוכיח שהוא לא היה מעורב בפסול שנפל בהן, לא התרשל ונקט בכל האמצעים הסבירים לוודא שהיא הוצאה לו כדין וכי הוא לא יכול היה באורח סביר לגלות את הפסול שנפל בה.

לייעוץ משפטי אישי בנושא לחצו כאן!


תאריך: 07/01/2018 20:51
 
close